Las criptomonedas son plataformas digitales que se pueden prestar para el lavado de activos. ¿Tiene esta situación alguna solución?
Juan David Gutiérrez Palacio[1]
De la mano del crecimiento tecnológico y del incontenible uso de dinero digital en la actualidad, surgen las criptomonedas, divisas virtuales que, en el país, no están reguladas. Esta columna pretende brindar una propuesta ante la necesidad de su reglamentación para evitar que estas divisas sigan siendo un medio idóneo para el delito de lavado de activos.
Sumario:
I. Introducción II. Criptomonedas y el lavado de activos III. Propuesta de solución
I. Introducción
Nos encontramos ante una nueva realidad; ante un cambio inevitable que se está gestando en la actualidad; ante el crecimiento tecnológico y el impacto ejercido por la globalización[2] en el mercado. Las dinámicas y necesidades cambian y las criptomonedas se vuelven, cada vez, más llamativas. Este tipo de divisas son monedas virtuales con un código criptográfico, que funcionan como cualquier divisa tradicional para intercambio y operaciones económicas, pero que se encuentran fuera del control que ejercen los gobiernos y las instituciones financieras. Esto genera un innegable atractivo para organizaciones delictivas, las cuales han utilizado estas divisas para cometer hechos ilícitos.
El fin último de esta columna es advertir de esta situación — esto es, de la utilización de las criptomonedas en el lavado de activos, delito tipificado en el Artículo 323 del actual Código Penal colombiano[3] — y proponer una medida de control de riesgo ante este mecanismo con el fin de brindar a estas divisas un dote de credibilidad dentro del sistema financiero.
II. Criptomonedas y el lavado de activos
El prefijo cripto- significa “escondido” y hace referencia al uso de algoritmos tipográficos que impiden que las acciones sean revertidas una vez son realizadas. Además, este tipo de procesos permiten el encubrimiento del origen del dinero, de manera que brindan anonimato y confidencialidad de las comunicaciones[4]. Por su parte, la palabra moneda implica el atributo de un valor comercial en el mercado y la particularidad de ser emitida por una autoridad central.
Según el Fondo Monetario Internacional, la moneda comprende, no sólo el dinero efectivo, sino también todas las formas de pago emitidas por instituciones financieras en un territorio[5]. En este sentido, las criptomonedas son divisas operadas por agentes privados que permiten la transferencia de activos digitales sin una regulación concreta[6] y sin registro de cuentas de proveniencia y recepción de transacciones[7].
Es necesario precisar que, en Colombia, tal como lo estable la Ley 31 de 1992[8] y el Código de Comercio[9], la única moneda reconocida es el peso — con un valor establecido conforme a las denominaciones expuestas por el Banco de la República — “el cual se constituye en el único medio de pago de curso legal con poder liberatorio ilimitado”[10]. Recientemente, esta entidad bancaria estableció que las criptomonedas no cuentan con equivalencias en la moneda local al no contar con un respaldo bancario; por lo tanto, no pueden ser utilizadas como forma de pago[11]. En este orden de ideas, las criptomonedas son medios digitales de intercambio cuyo valor se fija de conformidad con monedas tradicionales y son utilizados como forma de pago de diferentes productos y servicios, tanto lícitos, como ilícitos[12].
En la actualidad, existen diferentes monedas de este tipo, v.g., Bitcoin, Ethereum, Litecoin, Tether o Blockchain, las cuales se diferencian por el manejo, la operación y el tratamiento de datos relacionados con transacciones, y el registro y validación de cuentas que proporciona cada plataforma. Por ejemplo, el Bitcoin[13] cuenta con algunos protocolos de registro y transacción que permiten establecer e identificar a las personas que manejen este tipo de divisas y algunos tipos de transacciones. Las monedas como Ethereum, Litecoin o Tether no cuentan con regulación alguna; ni siquiera los supervisores de las compañías tienen conocimiento e información de las transacciones que se generan en la plataforma. De aquí, nace la preocupación y advertencia, tanto del Gobierno, como de las empresas, las cuales pueden llegar a sufrir, posteriormente, consecuencias legales al ser investigadas.
El lavado de activos es un delito que tiene como fin encubrir el origen, la disposición y la naturaleza de diferentes productos provenientes de dinero ilícito e introducirlos al mercado legal[14]. Esto ocasiona un impacto económico perverso, ya que, al ser introducidos estos activos al tránsito legal, se alteran cuentas del sistema financiero, se vulnera la libre competencia e, inclusive, se puede ocasionar una variación del valor de la moneda legal[15]. Ahora bien, por las características de las criptomonedas — como el anonimato, su medio instantáneo y global, velocidad, bajo costo y dificultad de seguimiento transaccional — se convierten en un enorme atractivo para las organizaciones delictivas[16].
De las particularidades mencionadas, el anonimato es la problemática más alarmante en el uso de estas divisas, pues brinda, a este tipo de organizaciones delictivas, una oportunidad para encubrir su dinero sin dejar rastro alguno, ni del monto de la transacción, ni de las cuentas de las que proviene el dinero. Tal como lo establece Posada Maya, “[l]a cibercriminalidad (y su impunidad) se basa en actuaciones, incidentes o ataques amparados por el relativo anonimato que les provee la red a las personas”[17].
III. Propuesta de solución
En este contexto, se puede afirmar que la regulación va a tardar, porque la tecnología avanza más rápido que la ley. Sin embargo, resulta necesaria, pues, en el conflicto entre la privacidad y el registro e identificación de transacciones, deben primar los programas de prevención del lavado de activos. Lo anterior debe partir del entendimiento de la complejidad del problema, pues, al ser un ciberdelito[18], existen diferentes medidas criminales para retrasar o evadir la responsabilidad (como crear un rastro documental falso para evitar su detección)[19]. Es tanta la preocupación sobre el particular, que la Superintendencia Financiera de Colombia se ha ocupado, expresamente, de la cuestión a través de una advertencia al público en general en cuanto a que, al no estar regulado este medio virtual por el Estado colombiano, se estaría comprometiendo, a propio riesgo[20], el capital de quien decida invertir en este tipo de criptomonedas[21]. Sin embargo, es importante destacar que no todas las criptomonedas carecen de regulación; en efecto, monedas como Blockchain[22] prueban que este tipo de divisas pueden adherirse a la economía tradicional y convertirse en un verdadero sistema financiero.
La propuesta de regulación que se plantea no es descabellada y ha sido explorada por otros países. Por ejemplo, frente a las respuestas para la regulación, Corea del Sur — como reacción al problema en cuestión — estableció un sistema que tiene como objetivo poner punto final a las cuentas anónimas. Este sistema dispone de medidas como la asociación de cuentas bancarias a las de las criptomonedas y el deber de las plataformas de brindar información a las entidades bancarias de las operaciones realizadas, lo cual deja deshabilitadas las cuentas que no satisfacen estos requisitos[23].
En 2018, México aprobó la Ley FinTech para regular las instituciones de tecnología financiera; con ella, se garantiza la identificación de las personas y se les impone el deber a las empresas de rendir cuentas acerca de las operaciones efectuadas. Las consecuencias jurídicas de incumplir estos requerimientos son sanciones de elevadas sumas de dinero con respecto al valor defraudado[24].
En el caso de Ecuador, la Asamblea Nacional prohibió el uso de Bitcoin y criptomonedas y aprobó la creación de una moneda digital estatal dependiente del Banco Central[25]. En Colombia, se han tratado de regular las criptomonedas mediante el Proyecto de Ley 028 de 2018. Sin embargo, algunas organizaciones de la sociedad civil han expresado sus críticas[26], pues, a su parecer, distan del deber ser de su reglamentación. Ello, por cuanto lo que se pretende no es combatir sus características negativas, sino asignarles costos transaccionales a las operaciones realizadas, lo cual, en nuestra opinión, estaría en contra de la filosofía misma de las criptomonedas, que es agilizar operaciones mercantiles de forma segura a mercados sin intermediarios[27].
En conclusión, la regulación es una medida que debe realizarse, pues resulta indispensable que el tráfico de estas divisas se convierta en un sistema regulado para asignarle credibilidad, crecimiento económico y seguridad, tanto a las personas, como a las empresas, para que utilicen este método de pago. Se debe instar al Banco de la República a hacerlo o, de lo contrario, se debería crear una institución independiente en donde se asocien las cuentas de estas monedas virtuales, que identifique a los usuarios y contenga su respectivo historial de transacciones.
Sería irrisorio no asignarles impuesto alguno a las transacciones; por lo tanto, deben contar con un gravamen específico. Con base en las sanciones, se deben establecer condenas económicas a entidades que no cumplan con los requisitos que se determinen y, de igual forma, establecer consecuencias punitivas a personas que eludan las medidas obligatorias del uso de criptomonedas.
Por último, es preciso aclarar que, aunque sean reguladas, estas divisas continuarían conservando diferencias con el peso digital en el entendido de que su valor seguiría siendo cambiante, y dependiente de la oferta y la demanda. Aunque no cuenten con anonimato y se les asigne un tributo, algunas características especiales — como la decodificación criptográfica[28] — les proporciona velocidad, protección y seguridad extra a las transacciones, así como también transparencia en registros al no poder ser modificadas ni revertidas las respectivas operaciones realizadas.
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[1] Estudiante de la facultad de Derecho de la Universidad de Caldas, miembro del semillero Ultima ratio de Derecho Penal y secretario (e) del Capítulo Caldas del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Participó en la elaboración de ponencia para intervención en audiencia pública en la comisión primera de la Cámara de Representantes por parte del Capítulo Caldas del ICDP en el Proyecto de Ley 138 de 2018/Reforma del Código de Procedimiento Penal. Asistió al XXXlX Congreso de Derecho Procesal organizado por el ICDP.
[2] PIZANO, Diego. Crecimiento y globalización [en línea]. En: El Tiempo. Bogotá. 15, marzo, 2004. [Consultado: 2 de diciembre del 2018]. Disponible en: https://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-1518497.
[3] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599 (24, julio, 2000). Por la cual se expide el Código Penal [en línea]. Diario oficial. Julio, 2000. No. 44097. [Consultado: 5 de diciembre del, 2018]. Disponible en: https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjurMantenimiento/normas/Norma1.jsp?i=6388. Artículo 323. Lavado de activos.
[4] FERNÁNDEZ, Daniel y MARTÍNEZ, Gorgonio. Ciberseguridad, ciberespacio y ciberdelincuencia. Pamplona: Editorial Thomson Reuters Aranzadi, 2018. p. 206.
[5] FONDO MONETARIO INTERNACIONAL. Manual de balanza de pagos y posición de inversión internacional. 6ª ed. Washington D.C.: Fondo Monetario Internacional, 2009. p. 46.
[6] ARANGO, Carlos et al. Criptoactivos. Banco de la República. Documentos Técnicos o de Trabajo. 2018. p.1.
[7] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599, Op. Cit., artículo 323. Lavado de activos.
[8] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 31. (29, diciembre, 1992) Diario Oficial No. 40.707, de 4 de enero de 1993. Por la cual se dictan las normas a las que deberá sujetarse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones, el Gobierno para señalar el régimen de cambio internacional, para la expedición de los Estatutos del Banco y para el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control del mismo, se determinan las entidades a las cuales pasarán los Fondos de Fomento que administra el Banco y se dictan otras disposiciones. Artículo 8.
[9] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Decreto 410. (27, marzo, 1971). Por el cual se expide el Código de Comercio. Diario oficial. Junio, 1971. No. 33339. Artículo 874.
[10] FONDO MONETARIO INTERNACIONAL. Op. Cit., p. 46.
[11] BANCO DE LA REPÚBLICA. Comunicado de prensa del 1 de abril de 2014 [en línea]. [Consultado: 2 de diciembre de 2018]. Disponible en: http://www.banrep.gov.co/es/node/35504. “El bitcoin tampoco es un activo que pueda ser considerado una divisa debido a que no cuenta con el respaldo de los bancos centrales de otros países. En consecuencia, no puede utilizarse para el pago de las operaciones de qué trata el Régimen Cambiario expedido por la Junta Directiva del Banco de la República”.
[12] FALIERO. Johanna. Criptomonedas: La nueva frontera regulatoria del derecho informático. Buenos Aires: Editorial Ad Hoc., 2017. pp. 26-27.
[13] ANTROPOULOS, Andreas. Mastering Bitcoin. Unlocking Digital Crytocurrencies. Sebastopol: O’ Reilly, 2015. p.61 “Bitcoin es un monedero electrónico compuesto por cadena de firmas diales, en líneas resumidas en un sistema de pago electrónico basado en la prueba criptográfica. Las técnicas criptográficas se utilizan en él para proveerle seguridad a las transacciones y mantener el libro de contabilidad distribuido”.
[14] OLIVÉ, Ferré. Nuevas tendencias. Citado por: GARCÍA CAVERO, Percy. El delito de lavado de activos. Madrid: Editorial B de F., 2015. p.19.
[15] GARCÍA CAVERO, Percy. El delito de lavado de activos. Madrid: Editorial B de F. 2015. pp. 21-23.
[16] FERNÁNDEZ, Daniel y MARTÍNEZ, Gorgonio. Op. cit., p. 206. “Las monedas virtuales han resultado ser una herramienta ideal para el blanqueo de capitales por su disponibilidad global, la facilidad de acceso, el bajo coste, la velocidad de las transacciones internacionales y la potencial ocultación de la verdadera identidad de sus propietarios”.
[17] POSADA MAYA, Ricardo. Los Cibercrímenes: Un nuevo paradigma de criminalidad. Editorial Ibáñez, 2017. p. 57.
[18] POSADA. Ibíd., pp. 18 y 23. Los ciberdelitos son aquellos en los que se transgreden diferentes niveles de seguridad de forma engañosa, clandestina o arbitraria, mediante la desactivación de las medidas electrónicas existentes de las plataformas. Por su parte, los delitos informáticos son conductas punibles tradicionales que se ejecutan a través de redes informáticas.
[19] CAPARRÓS, Fabián. El delito de blanqueo de capitales. Valencia: Editorial Tirant, 1998. p. 142.
[20] En otras palabras, la persona que decida utilizar este tipo de divisas estaría actuando a propio riesgo. Esto es en el entendido de que tiene conocimiento de la existencia de un peligro potencial; sin embargo, de manera consciente, no adopta las medidas de cuidado necesarias para proteger sus bienes jurídicos. Por esta razón, si llegase a existir un delito, la conducta podría, incluso, tenerse como atípica. Ver: COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia SP1291-2018 Rad 49680. (25, abril, 2018). M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa.
[21] SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA. Concepto 2017008234001 del 23 de febrero de 2017. Monedas virtuales, Bitcoin, riesgos en su utilización. [en línea]. [Consultado: 2 de diciembre de 2018]. Disponible en https://www.superfinanciera.gov.co/jsp/Publicaciones/publicaciones/loadContenidoPublicacion/id/10088542/reAncha/1/c/00
[22] POSADA MAYA. Op. cit., p. 59. “Blockchain: Una cadena de bloques que genera transacciones financieras agiles y garantiza la seguridad mediante algoritmos criptográficos, pero que, a diferencia de las criptomonedas mencionadas anteriormente, permite rastrear los intercambios y la identidad de los actores en la red”.
[23] EFE. Corea del Sur comienza a regular criptomonedas [en línea]. En: Portafolio. Bogotá. 30, enero, 2018. [Consultado: 2, diciembre, 2018]. Disponible en: https://www.portafolio.co/internacional/comienza-regulacion-de-criptomonedas-513742. El impacto económico que arrojó esta medida fue la caída del Bitcoin de 3% con respecto al dólar, pues la reacción bancaria fue asociarse sólo con plataformas de intercambio locales reconocidas y no con pequeñas casas de cambio previendo problemas reputacionales.
[24] MÉXICO. CONGRESO DE LA UNIÓN. Ley DOF 09-03-2018. (9, marzo, 2018) Ley para regular las instituciones de tecnología financiera. Diario oficial de la Federación. Marzo, 2018. No. 776.
[25] FALIERO. Op. Cit., p. 95.
[26] DINERO. Polémica por proyecto de ley que regularía las criptomonedas [en línea]. En: Dinero. Bogotá. 24, septiembre, 2018. [Consultado: 2, diciembre, 2018]. Disponible en: https://www.dinero.com/pais/articulo/criticas-al-proyecto-de-ley-para-criptomonedas-en-colombia/262388. Instituciones como la Federación Colombiana de Software (Fedesoft), la asociación Fintech y la Fundación BlockChain Colombia aseguran que el fin último del proyecto de Ley no es otro que percibir impuestos a las transacciones y limitar el acceso de las personas a las criptomonedas y no como su deber ser lo indica, que es arremeter contra sus características que lo hacen un mecanismo ideal para cometer delitos.
[27] DINERO. ¿Se atreven las empresas a invertir en criptomonedas? [en línea]. Bogotá. En: Dinero. 3, mayo, 2018. [Consultado: 2, diciembre, 2018]. Disponible en: https://www.dinero.com/internacional/articulo/inversion-de-las-empresas-en-criptomonedas/258066
[28]PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Lineamientos de controles criptográficos [en línea]. Bogotá, 2017. 5p. [Consultado: 2, diciembre, 2018]. Disponible en: http://es.presidencia.gov.co/dapre/DocumentosSIGEPRE/L-TI-21-Controles-Criptograficos.pdf. Por decodificación criptográfica entenderse como un procedimiento que utiliza algoritmos cifrados y así transforma mensajes con el fin de ser incomprensible a todas las personas, salvo a quien posea la calve secreta del algoritmo. En caso de olvidar la clave, la información cifrada no es recuperable.