El Consejo Editorial de Primera Línea presentó intervención ciudadana en el proceso de acción pública de inconstitucionalidad del inciso segundo del Artículo 200 del Código Penal (violación de los derechos de reunión y asociación). Nuestro equipo consideró que el tipo penal en mención viola los principios constitucionales de legalidad, fragmentariedad y subsidiariedad penal, entre otros.
Bogotá, 8 de mayo de 2018
Honorable Magistrado
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Corte Constitucional de Colombia
E. S. D.
ASUNTO: INTERVENCIÓN CIUDADANA
ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD
REFERENCIA: EXPEDIENTE D-12638
Los abajo firmantes, en nuestra calidad de miembros del Consejo Editorial del Boletín Primera Línea, ofrecemos a la Corte Constitucional algunas consideraciones en relación con el inciso segundo del artículo 200 del Código Penal, Ley 599 de 2000, con el fin de que obre como intervención ciudadana en la acción pública de inconstitucionalidad de la referencia, siguiendo lo resuelto en el auto del veintisiete (27) de abril de dos mil dieciocho (2018).
Para efectos de claridad y concreción en la exposición de las consideraciones, únicamente nos referiremos aquellos aspectos que, si bien han sido tocados por el escrito del accionante, a nuestro juicio merecen especial atención de la Corte en el estudio de la constitucionalidad de la norma acusada. En ese orden de ideas, dedicaremos este espacio de intervención que nos ha concedido la Corte a llamar la atención sobre tres (3) aspectos de este tipo penal que, por pugnar con algunos de los principios que rigen al derecho penal en nuestro actual modelo de Estado, jamás escaparán la polémica ni el cuestionamiento respecto de su compatibilidad con nuestro orden constitucional. Estos son:
(a) el carácter vertical de la remisión extrapenal requerida por los elementos normativos de este tipo penal en blanco;
(b) el carácter abstracto del peligro que representa la conducta descrita en el tipo penal para el bien jurídicamente tutelado, y
(c) la necesidad real de intervención del derecho penal para combatir la conducta reprochada.
En otras palabras, a continuación nos referiremos a los principios de (a) legalidad, (b) antijuridicidad y (c) mínima intervención del derecho penal a fin de que sean considerados por la Corte en el estudio de constitucionalidad que adelante en relación con este tipo penal.
I. LEGALIDAD: tipo penal en blanco con remisión vertical
La acción de inconstitucionalidad está promovida contra el artículo 200 del Código Penal y, en específico, en contra del tipo penal contenido en su inciso segundo, a saber:
“Artículo 200. Modificado por la Ley 1453 de 2011, artículo 26. Violación de los derechos de reunión y asociación. (…).
En [prisión de uno (1) a dos (2) años y multa de cien (100) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes] incurrirá el que celebre pactos colectivos en los que, en su conjunto, se otorguen mejores condiciones a los trabajadores no sindicalizados, respecto de aquellas condiciones convenidas en convenciones colectivas con los trabajadores sindicalizados de una misma empresa. (…).” (Énfasis fuera del texto original)
En lo que se refiere a su estructura dogmática, se trata de un tipo penal básico, en el que se describe de manera completa e independiente la conducta base del injusto[1]
. Pese a compartir artículo con otro tipo penal básico (inciso primero) y, de hecho, también con otro más que le es subordinado a ese (inciso tercero), lo cierto es que el inciso segundo del art. 200 CP describe una conducta totalmente independiente que no es una modalidad especial ni comparte supuesto de hecho con ningún otro tipo penal previsto en el Código.
Esto es de la mayor importancia, pues ha de quedar absolutamente claro que, sea cual fuere la decisión adoptada por la Honorable Corte en este particular, a menos de que así lo disponga la Sala, sus efectos en forma alguna alcanzan a los otros dos tipos penales contenidos en este artículo. En otras palabras: la demanda de inconstitucionalidad fue promovida específicamente en contra del tipo penal contenido en el inciso segundo y, de prosperar, en nada afectaría la vigencia de aquellos contenidos en el inciso primero y el tercero.
Ahora bien, se trata igualmente de un tipo penal “simple”, es decir, no compuesto (complejo o mixto), pues describe una única conducta: celebrar pactos colectivos. Sin perjuicio del nombre que ha recibido por la categoría a la cual pertenecen los tipos que describen una única conducta[2], lo cierto es que se trata de un tipo penal en blanco con elementos normativos extrapenales de suma complejidad.
Y no es para nada un tema menor: no puede negarse que tipos penales en blanco, cualquiera que sea su forma, constituyen en cualquier caso una excepción al principio de legalidad y, en concreto, al mandato de determinación o lex certa. Según explica Mir Puig,
“El postulado de precisión de la ley da lugar al llamado «man- dato de determinación», que exige que la ley determine de forma suficiente- mente diferenciada las distintas conductas punibles y las penas que pueden acarrear. Constituye éste un aspecto material del principio de legalidad que trata de evitar la burla del significado de seguridad y garantía de dicho principio, burla que tendría lugar si la ley penal previa se limitase a utilizar cláusulas generales absolutamente indeterminadas”[3]. (Énfasis fuera del texto original)
En efecto, si un tipo penal es por completo indeterminado en la descripción de la conducta, se estaría burlando la garantía de estarse sometido al imperio de la ley, para quedar sometidos al arbitrio judicial –en caso de lagunas- o al de la autoridad que haya de “llenar de contenido” a la descripción típica –en caso de las remisiones normativas-.
Pero esta amenaza es mayor cuando, dentro del género de tipos penales en blanco, se está frente a un tipo penal en blanco de remisión vertical. En estos casos, además de atentar contra el principio de legalidad en la forma de ley cierta o mandato de determinación, se está poniendo en entredicho la llamada “reserva legal” del derecho penal. Cuando se encuentra un tipo penal respecto del cual la descripción de la conducta formalmente está contenido en una norma de rango legal, pero su contenido material remite a una disposición de inferior rango (decreto, resolución, acuerdo, etc.) para dotar de contenido a esa descripción, es inevitable preguntarse si realmente se está atendiendo a la máxima “nullum crimen nula poena sine LEGE (…)”.
Por esta razón, nunca dejarán de ser cuestionadas entre la doctrina esta clase de remisiones verticales en los tipos penales en blanco:
“Se discute la constitucionalidad de las leyes penales en blanco que remiten a normas de rango inferior. Inadmisible desde el punto de vista constitucional es esta técnica de la ley penal en blanco cuando la ley penal renuncia por completo a limitar de algún modo la remisión”[4] (Énfasis fuera del texto original).
Aunque la Corte Constitucional ya ha abordado con suficiencia esta cuestión, impartiendo su aval constitucional a la existencia de este tipo de remisiones al interior de nuestro ordenamiento jurídico penal, la verdad es que siempre las ha reconocido como una excepción que, como todas, debe sujetarse al cumplimiento de estrictas condiciones para no vulnerar el núcleo del principio de legalidad.
En reciente oportunidad, la Corte recordó su propia jurisprudencia sobre el particular, advirtiendo que:
“Los tipos penales en blanco son válidos, siempre que, una vez efectuada la remisión, se cumplan los requisitos de certeza, claridad y precisión exigidos por el principio de estricta legalidad, de manera que la norma objeto de remisión debe también respetar el principio de definición taxativa, pues sólo así el juez penal y los ciudadanos pueden conocer inequívocamente cuál es la conducta penalizada.” [5]
Así resumió una línea de vieja data sobre la materia, evocando sentencias como la C-559 de 1999, C-1490 de 2000, C-599 de 2000, C-605 de 2006 y C-121 de 2012, entre otras. Todas, reconociendo al unísono el peligro que esta clase de tipos penales representa para la vigencia material del principio de legalidad en el ámbito penal, pero reconociendo igualmente que son una necesidad para la integración y actualización del ordenamiento jurídico.
Pues bien, el tipo que nos ocupa es de esta clase. Se trata de un tipo penal en blanco, con varios ingredientes normativos que obligan a una remisión extrapenal, algunos de los cuales, a su vez, requieren de una remisión a normas de rango inferior al legal para ser llenados de contenido, como aquellas jurisprudenciales.
Tal es el caso, por ejemplo, de la remisión extra-penal requerida en lo relacionado con los términos “pacto colectivo” y “convención colectiva” hacia varias normas, de carácter legal pero también infra legal, para dotar de contenido y definir el alcance del tipo penal previsto en el inciso segundo del artículo 200 del Código Penal colombiano. Ciertamente, y en desmedro de las garantías que derivan del principio de legalidad, en la redacción de este tipo encontramos diferentes elementos normativos que ofrecen la posibilidad de efectuar múltiples interpretaciones por parte del juzgador, lo que se traduce en inseguridad jurídica.
Por esa razón, iniciaremos realizando una estudio de la remisión extra penal en relación al término “pacto colectivo”, para lo cual revisaremos la legislación en materia laboral sobre el tema y los alcances que la jurisprudencia, como criterio auxiliar, le ha dado a la misma. Posteriormente, analizaremos otros ingredientes del tipo que ni siquiera hacen remisión a otra norma positiva, sino que dejan abierto a la interpretación del juez el contenido material del tipo penal, según las múltiples acepciones que resultan igualmente conformes a la legislación laboral vigente.
Del concepto de “pacto colectivo” en la norma y jurisprudencia
El término “pacto colectivo” relacionado en el artículo objeto de estudio, nos obliga a realizar una remisión extra penal hacia la norma laboral (sentido horizontal) y con disposiciones contenidas en formas de expresión normativa de rango inferior al legal, como es el caso de la jurisprudencia (sentido vertical).
Conforme al Código Sustantivo de Trabajo[6], los pactos colectivos hacen relación a aquellas negociaciones de carácter colectivo que realiza el empleador con sus trabajadores no sindicalizados, cuyo trámite debe seguir las reglas dispuestas para las convenciones colectivas (negociaciones colectivas con población sindicalizada).
Para esto, debemos partir del hecho de que tanto la norma como la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia[7] han sido claras en afirmar que tanto un pacto colectivo como una convención colectiva pueden coexistir al interior de una compañía de manera pacífica, siempre y cuando cumplan con los requisitos legales de tipo formal y material en concordancia con lo dispuesto en la Carta Política. Es así como, se afirma que estas dos manifestaciones de los derechos de asociación y libertad sindical son negociaciones colectivas que se realizan por parte del empleador con la población no sindicalizada y sindicalizada, respectivamente.
En efecto, el mismo Código Sustantivo del Trabajo ha establecido una serie de requisitos procedimentales para suscribir y hacer nacer a la vida jurídica cualquiera de estas dos instituciones. Respecto del carácter análogo de los dos mecanismos, la Corte Constitucional ha indicado que las condiciones o prescripciones de unos y otras deben ser iguales con el fin de garantizar el derecho a la igualdad.[8] Es claro que, ni una ni otra, pueden nacer de manera espontánea o impuesta por alguna de las partes negociadoras, sino que debe cumplir con un protocolo establecido por la ley, toda vez que se trata en ambos casos de un acuerdo de carácter colectivo y cuyo conocimiento debe ser público, en aras de garantizar el principio de publicidad y exigibilidad del mismo.
Por vía de la remisión normativa demandada por este tipo en blanco, estas disposiciones (y otras) son incorporadas a la norma penal. Esto nos permite, de entrada, vislumbrar un problema evidente respecto de la congruencia entre la parte objetiva y subjetiva del tipo penal, pues en la misma medida en que la descripción típica sea más amplia, y contenga más elementos, el grado de conocimiento exigido por el dolo será más demandante. Ciertamente, dado que el conocimiento requerido por el dolo es aquel referido a los elementos del tipo objetivo, en la medida en que este incluya elementos normativos de remisión extra-penal por cuya vía ingresen al tipo disposiciones de otros ordenamientos jurídicos, aquellas deberán igualmente integrar el conocimiento del sujeto activo para predicar el dolo típico en su conducta[9].
En el caso concreto de este tipo penal, lo anterior significa que, para que el autor quiera celebrar pactos colectivos, antes debe saber que el acuerdo, de hecho, es un “pacto colectivo” (término técnico jurídico). Pero para saber que tal o cual acuerdo tiene la naturaleza de pacto colectivo, al ser ello una cuestión jurídica, necesariamente ha de reputarse conocedor de los requisitos que hacen que cualquier acuerdo remonte a la naturaleza (jurídica) de un “pacto colectivo”.
En otras palabras, indirectamente, el tipo penal sub examine demanda del sujeto activo un conocimiento específico sobre los requisitos exigidos por la legislación laboral para estos efectos, que distan de ser pocos ni sencillos de integrar. De hecho, dada la complejidad normativa de la materia, suele ocurrir que el empleador y empleado están convencidos de celebrar pactos colectivos que, a la postre, son declarados ilegales por la jurisprudencia.
Uno de los ejemplos que evidencia la enorme complejidad en el esclarecimiento del contenido y la definición del alcance de este término se puede encontrar en la disquisición jurisprudencial respecto de la consecuencia de la existencia de planes voluntarios de servicios y/o beneficios al interior de la empresa con efectos análogos a los de un “pacto colectivo”.
En algún momento, esta Honorable Corte sostuvo que:
“(…) como el Plan contiene una oferta dirigida por la empresa a los trabajadores de acogerse o no a unas determinadas condiciones económico-laborales, la aceptación de dicha oferta por cada trabajador produce unos efectos jurídicos en el campo de las obligaciones laborales y al ser aceptado por un número plural de trabajadores, jurídica y materialmente, produce los mismos efectos de un pacto colectivo de trabajo.”[10]
Dicha postura, fue reiterada en la sentencia T 069 de 2015, en donde la Corte aseguró:
“Esta Corporación desechó dicha afirmación, al advertir que esa oferta de la compañía tiene los mismos efectos que un pacto colectivo, los cuales se identifican en que la aceptación de ese acuerdo produce la consecuencia jurídica de que el trabajador quedó sujeto a un único régimen y si esa oferta es aceptada por varios empleados, la situación jurídica será igual a la que se produce con un pacto colectivo.”[11]
Nótese entonces que, si bien un plan voluntario de beneficios no es, estrictamente, lo mismo que un pacto colectivo, por sus efectos la jurisprudencia ha concluido que es como si lo fuera. Esto, por supuesto, es una auténtica analogía que, cuando se usa para expandir el alcance de un tipo penal, sin duda es contra reo.
La amplitud de este término, su complejidad normativa y el alcance que se le ha dado por la jurisprudencia, ciertamente van en desmedro del mandato penal de determinación en el tipo penal. Lejos de tener una descripción de un supuesto de hecho claro, concreto y determinado, tenemos una serie de elementos que, como el de la muestra, difuminan los límites entre la integración normativa por vía de interpretación judicial y la pura analogía en contra del reo.
Si a lo anterior le sumamos que la Corte tiene igualmente establecido que “iii) La identificación de un pacto colectivo depende de los efectos que tiene sobre las relaciones laborales y no sobre el cumplimiento de las formalidades legales o reglamentarias. Entonces prima un criterio material para evaluar los acuerdos entre los empleados y los empleados, los cuales pretenden resolver los conflictos colectivos.” [12] (Énfasis fuera del texto original). Creemos que resulta absolutamente evidente el enorme peligro de indeterminación en el contenido material y alcance de este tipo penal.
Y lo cierto es que, dentro de la normatividad laboral, existen una serie de opciones que tiene el empleador para ofrecer a sus empleados algunos beneficios “extras” a los exigidos como mínimos por la ley (bonificaciones esporádicas, bonificaciones habituales, planes de compensación y/o de beneficios, etc.), sin que por ello se constituyan formalmente como “pactos colectivos”. Y, sin embargo, por vía jurisprudencial se ha reconocido que es dable identificarlos como pactos colectivos, como quiera que tienen efectos similares.
Esta es apenas una de tantas otras muestras de la amplitud que, por vía de integración jurisprudencial, se le ha dado a un elemento normativo de este tipo penal en blanco y como ello, lejos de tener una acepción unívoca, deja un gran vacío que solo ofrece confusión al operador jurídico e inseguridad jurídica al ciudadano. Pero, con su presentación, lo que buscamos es llamar la atención de la Corte respecto de las implicaciones que esto tiene para el principio de legalidad: si, por vía de autorización jurisprudencial, al intérprete le es dado concluir que tal o cual acuerdo, pese a no cumplir con las formalidades legalmente contempladas para tal efecto, resulta ser un pacto colectivo “por sus efectos”, ello se traduce en una expansión del tipo a casos que son análogos.
De los otros ingredientes objeto de interpretaciones netamente subjetivas
Además de esta primera apreciación, continuando con la lectura del texto de la norma, podemos identificar otros elementos objeto de interpretación controversial: “(…) celebre pactos colectivos, en los que, en su conjunto, se otorguen mejores condiciones a los trabajadores sindicalizados, (…)” ¿Cuál es el alcance de la expresión “en su conjunto” o qué se entiende por “mejores”?
Recordemos que los derechos de asociación y libertades sindicales, conforme a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico, no se limitan a pretensiones de tipo económico únicamente. Los beneficios negociados tanto en una convención colectiva, como en un pacto colectivo, puede componerse de diferentes ingredientes que no se verán representados monetaria o salarialmente. Aún más: una de las ventajas o facultades ofrecidas por las organizaciones sindicales, hace relación a garantías no económicas, como son (según lo contempla el CST): la asistencia y acompañamiento en proceso disciplinarios, el fuero sindical, la formación de mecanismos democráticos para representación de los empleados frente al empleador, el derecho a la huelga y la garantía del tiempo para efectuar los diálogos y reuniones en procura de presentar mejoras a proyectos a la empresa, entre otros.
Si todos los beneficios o derechos subyacentes a los pactos o convenciones colectivas fuesen cuantificables, se podría establecer de manera objetiva, cuando estamos ante “mejores” condiciones “en su conjunto”. Pero, ¿cómo podríamos establecer en conjunto, cuales retribuciones son mejores con otras, cuando sumamos elementos de diferente naturaleza? ¿bajo qué criterio, se podría indicar que estamos ante un supuesto “mejor” que otro?
A este inconveniente, se le suma un elemento más: “(…) respecto de aquellas condiciones convenidas en convenciones colectivas con los trabajadores sindicalizados de una misma empresa.” Esta última línea del inciso segundo del Artículo 200 del C.P. nos lleva a interrogarnos, ¿si los beneficios diferenciadores entre los sindicalizados y no sindicalizados, y que ofrecen mejores condiciones de estos frente a los primeros, mediante un pacto colectivo; se valoran en conjunto o sumatoria con las demás condiciones que pueden estar reguladas solamente en una convención colectiva, toda vez que, se exige una valoración “en conjunto” de las condiciones?
Sobre estos dos últimos elementos, es claro que no se puede realizar una remisión expresa a ninguna otras disposición normativa específica, pero que sí deben ser analizadas a la luz de la ley laboral y los principios rectores que la integran, lo que, a su vez, solo contribuye a ampliar más el espectro de este tipo penal (tanto cuanto estime pertinente el operador de turno) en desmedro de las garantías del ciudadano que a la ley se ha sometido.
Lo que esto evidencia es que la valoración de las condiciones y/o beneficios otorgados por un empleador a sus trabajadores por cualquiera de los instrumentos desarrollados por la ley no escapa la ambigüedad ni la incertidumbre jurídica. Esta valoración puede ser objeto de múltiples interpretaciones o criterios, igualmente defendibles, pues la legislación y jurisprudencia laboral, en persecución de objetivos que no son idénticos a los del derecho penal, han mantenido una interpretación flexible que permite amplitud en el “reconocimiento de la realidad sobre las formas” (principio de realidad laboral).
Por supuesto, aunque ello pueda ser conveniente a los efectos de la legislación laboral, es pernicioso a las garantías que revisten el ordenamiento jurídico penal. Y, como quiera que este tipo penal ha contemplado elementos normativos tan amplios en su descripción típica, la realidad es que hoy nos enfrentamos a una remisión irresponsable que no ofrece garantías ni asegura el respeto al principio de legalidad en materia penal.
Ya lo ha advertido esta Honorable Corporación en su jurisprudencia:
“En virtud de los principios de legalidad y tipicidad el legislador se encuentra obligado a establecer claramente en qué circunstancias una conducta resulta punible y ello con el fin de que los destinatarios de la norma sepan a ciencia cierta cuándo responden por las conductas prohibidas por la ley. No puede dejarse al juez, en virtud de la imprecisión o vaguedad del texto respectivo, la posibilidad de remplazar la expresión del legislador, pues ello pondría en tela de juicio el principio de separación de las ramas del poder público, postulado esencial del Estado de Derecho.”[13]
En definitiva, la remisión demandada por los elementos normativos de este tipo penal en blanco hacia las disposiciones legales e infra legales que los desarrollan se traduce no solo en una excepción a la reserva legal del derecho penal, sino también al mandato de determinación del tipo (lex certa) y a la prohibición de analogía desfavorable al reo (lex stricta). El problema está en que cuando las excepciones se vuelven regla, como en este caso, se muestra que hemos fallado en acatar el principio respectivo.
Por esta razón, llamamos la atención de la Honorable Corte, a fin de que, en su estudio de constitucionalidad, se pronuncie sobre este particular y, de estimarlo pertinente, declare la de inexequibilidad de este tipo penal por violación al principio de legalidad o, en su defecto, condicione su exequibilidad a una interpretación mucho más restringida, clara y respetuosa de los principios que rigen el ordenamiento penal.
II. ANTIJURIDICIDAD: delito de peligro en abstracto
Relacionado con del principio constitucional de mínima intervención y, en particular, del carácter fragmentario del Derecho penal, de lo que nos ocuparemos más adelante, el principio de antijuridicidad penal prevé que solamente deben ser admisibles como delitos conductas que atentan formal y materialmente contra bienes jurídicamente tutelados, esto es: que los lesionan o, al menos, ponen en peligro.[14]
Por ello, es de la mayor importancia encuadrar el tipo penal desde el bien jurídico que mediante él se protege, pues este es la esencia de aquel, lo que le da sentido y define su alcance. Demasiado se ha escrito en la historia de la dogmática penal sobre la relación entre la tipicidad y la antijuridicidad. Tanto, que aproximarse siquiera a la cuestión en estas simples páginas resultaría tan infructífero como inconveniente. Lo primero, porque sería irrisorio lo que en este breve espacio pudiera decirse sobre el particular; y lo segundo, porque desviaría innecesariamente la atención del lector hacia cuestiones que escapan el objeto del presente.
Lo que sí es indispensable a efectos del fin pretendido con este escrito, que no es otro más que llamar la atención de la Honorable Corte en relación con algunos aspectos que nos parecen dignos de un pronunciamiento de fondo de parte de la máxima voz de la Constitución, es hacer notar la específica relación que presenta este tipo con el bien jurídicamente tutelado, su antijuridicidad, el contenido material de su injusto.
Y es que se trata, nuevamente, de un tipo “excepcional”, pues en este punto también constituye la excepción a la regla. Bien es sabido que, en un derecho penal liberal, la regla general es que el injusto típico contenga el reproche propio de una lesión injustificada a un interés tutelado mediante normas jurídicas. Ahora, las necesidades de anticipar barreras de protección frente a riesgos que resultan ser sumamente relevantes para la estabilidad de la sociedad como la conocemos ha parido una forma de injusto que, si bien no es la forma más ortodoxa de proceder en un modelo de corte liberal, se justifica, entre otros, en el principio de primacía del interés superior[15]. Hablamos de los llamados “delitos de peligro”, en los cuales la antijuridicidad de la conducta consiste, como su nombre lo indica, no ya en lesionar un bien jurídico, sino apenas en su amenaza.
En aras de salvaguardar los bienes jurídicos más importantes para la estabilidad de la sociedad, hemos aceptado “anticipar las barreras de protección” y, en virtud de ello, sancionar penalmente conductas que aunque no los lesionan propiamente, suponen un riesgo en concreto para la estabilidad de las instituciones y los valores nos orientan. Conductas como disparar contra un vehículo, contaminar las aguas públicas, vender medicamentos alterados, entre varias otras, hacen parte de este grupo de casos conocido como “delitos de peligro en concreto”.
A decir verdad, no es para nada novedosa esta forma de injusto, de hecho, siempre ha estado acompañando a los delitos de lesión[16]. Lo que sí es novedoso y característico de las sociedades postmodernas es esta nueva “velocidad” en que se mueve el derecho penal, creando con cada vez mayor frecuencia delitos que son, el peligro del peligro[17]. No satisfechos con la anticipación de las barreras de protección que ya suponen los delitos de peligro en concreto, hemos incluido en nuestro ordenamiento una serie de conductas que, si bien no representan al momento de su comisión un peligro para ningún bien jurídico en concreto, en abstracto tienen la potencialidad para consumar una lesión no tolerada a los bienes jurídicamente tutelados por la sociedad.
Bajo el nombre de “peligro en abstracto”, entonces, ha germinado una nueva forma de injusto que agrupa conductas en las que, pese a que no se constata ninguna lesión efectiva al bien jurídicamente tutelado, ni tampoco representan un peligro cierto y directo para ninguno en concreto, “la simple realización de la actividad prohibida es relevante para el tipo, sin que se requiera verificar que realmente ha producido una situación de riesgo [concreto] para los bienes jurídicos protegidos”[18] (énfasis fuera del texto original). Esta protección anticipada, abstracta, mucho más discutible, ha dado origen a los llamados “delitos de peligro en abstracto”, como portar un arma de fuego, fabricar una sustancia nociva para la salud, alterar un medicamento, entre otros.
Este tipo de conductas suponen un “peligro mediato para los bienes jurídicos”[19] (énfasis fuera del texto original), razón por la cual no es menester esperar a que la conducta tipificada por el legislador provoque una afectación cierta al bien jurídico (lesión o peligro concreto) para ser perseguida por el ente acusador. Muy por el contrario, su sanción está inspirada en una anticipación extrema de barreras que el legislador ha previsto con el fin de evitar que los bienes jurídicos sean efectivamente lesionados.
Constitucionalmente, es difícil admitir este tipo de conductas punibles en un modelo de Estado como el nuestro. De ahí que esta figura haya generado gran polémica no solo doctrinaria sino jurisprudencial.
En lo que respecta a la Corte Constitucional, este colegio ha reprochado en varias ocasiones el excesivo uso de la figura en mención por el legislador nacional. Ciertamente, desde hace más de una década la Corte ha venido advirtiendo que este tipo de delitos rayan en el límite de lo constitucionalmente admisible. En la sentencia C-939 de 2002, por ejemplo, refiriéndose a los fundamentos del Estado de Excepción, ya la Corte había hecho notar una idea que es aplicable, mutatis mutandi, al caso que nos ocupa: el peligro de fundamentar la expansión del poder del Estado en un peligro presunto, abstracto. En tal ocasión, sentenció:
“Tal como se señaló antes, en la definición del tipo, el Gobierno está limitado a describir conductas que pongan en peligro directo el orden público. Esta restricción, entonces, no apunta a la delimitación de los bienes jurídicos tutelados, sino a los criterios que puede utilizar el Gobierno para describir la conducta turbadora del orden público. Como se explicará en lo que sigue, no son admisibles tipos penales descritos bajo la forma de amenaza o de capacidad abstracta de afectar el orden público, sino que se demanda una precisión sobre la capacidad concreta de alterar en forma grave el orden público. (…). Es decir, no es la posibilidad abstracta y teórica de la amenaza a los bienes jurídicos en cuestión, sino que se debe probar que existe una amenaza concreta a los mismos, identificándose así los posibles agresores y las conductas que implican la concreción del peligro.”[20]
Aunque en varias oportunidades la Corte ya ha admitido la compatibilidad de este tipo de delitos con nuestro ordenamiento, consciente de lo peligrosos que son los delitos de peligro en abstracto para la legitimidad de la intervención estatal en un modelo de Estado de corte liberal, ha fijado una serie de condiciones para su constitucionalidad. Entre otras, que las conductas por ellos descritas al menos representen un “peligro mediato” para los bienes jurídicos: “Para que los delitos de peligro abstracto no quebranten valores, principios o derechos constitucionales, es indispensable que la conducta prohibida, al menos origine un peligro mediato para los bienes jurídicos.”[21]
Esto quiere decir que el legislador no es “libre” para crear este tipo de delitos, como tampoco el juez lo es a la hora de encuadrar en ellos infracciones puramente administrativas que no atentan siquiera mediatamente contra el bien jurídicamente tutelado.
Esto es crucial para el caso sub examine pues no solamente es altamente debatible la constitucionalidad de este tipo de prohibiciones, sino que, de entrada, es muy cuestionable que la sola celebración de pactos colectivos, sin siquiera requerirse que se implementen, cumpla con los estándares de antijuridicidad penal en un Estado Social de Derecho. Para entender esto, en lo que queda de este aparte, se reflexionará sobre la naturaleza del bien jurídicamente tutelado, sus formas de protección y el alcance que a este respecto representa la conducta descrita por el tipo previsto en el inciso segundo artículo 200 del Código Penal.
Libertad de asociación sindical: historia, bien jurídicamente tutelado y alcance de protección.
En América, los derechos de reunión y la libertad de asociación, han sido protegidos desde 1978[22] con la entrada en vigor de la Convención Americana de Derechos humanos, catalogándolos como aquellos derechos civiles y políticos cuyo ejercicio efectivo es necesario para el desarrollo del individuo en un Estado Social de Derecho.[23]
Según la Organización Internacional del Trabajo, en adelante OIT:
“La libertad de asociación, la libertad sindical y la libertad de negociación colectiva son derechos fundamentales. Hunden sus raíces en la Constitución de la OIT así como en la Declaración de Filadelfia, anexa a ella. La comunidad internacional reafirmó el valor medular de estos derechos, especialmente en la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social celebrada en Copenhague en 1995 y en la Declaración de la OIT de 1998 relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento. (…)”[24]
Por su parte, la Corte Constitucional[25]
, de tiempo atrás, ha indicado que:
“El derecho de asociación sindical en Colombia es un derecho fundamental, el cual constituye una modalidad del derecho de libre asociación, como quiera que aquel consiste en la libre voluntad o disposición de los trabajadores para constituir formalmente organizaciones permanentes que los identifique y los una en defensa de los intereses comunes de profesión u oficio, sin autorización previa de carácter administrativo o la injerencia o intervención del Estado o de los empleadores, conforme lo consagran los artículos 39 y 55 de la Constitución Política.”
Ha reconocido la Corte que lo que se consagra en el artículo 39 de la Constitución Política es un derecho con dimensiones tanto individuales como colectivas que representa una vía para la realización del individuo.[26]
En síntesis: la libertad de asociación sindical, específicamente y como ha quedado consignado, es un derecho reconocido como fundamental en nuestro ordenamiento jurídico. Dicho reconocimiento fue otorgado desde la promulgación de la Constitución Política, pasando a su turno por múltiples protecciones en ámbitos legislativos[27]
y jurisdiccionales, especialmente en procesos de tutela y laborales. Por último, en relación con la posibilidad que tiene el Estado de castigar penalmente aquellas conductas que van en contravía del derecho mencionado, el reconocimiento de su protección ha sido más bien reciente, específicamente desde el año 2011 con la promulgación de la Ley 1453, tal y como se ha reseñado.
Pues bien, en relación con el nacimiento de este tipo, en principio, no se sabe cuál fue la finalidad del legislador al incluir el tipo penal consagrado en el artículo 200, inciso 2 de la ley 599 de 2000, pues ni en la exposición de motivos del proyecto de ley 164 de 2010 Senado[28]
, ni en los debates subsiguientes en el Congreso[29]
, se encuentra discusión legislativa alguna que permita desentrañar el significado de la adición realizada a ese delito. Sin ningún debate serio y profundo fue incluido, así por lo menos se refleja en las gacetas citadas.
Pero más grave aún, es que hasta el momento no haya ninguna base jurisprudencial en la que explique ni delimiten los elementos normativos y descriptivos de los que habla el inciso 2 del artículo 200 del Código Penal, aspecto que, como se indicó en el anterior acápite, es de vital relevancia para delimitar su alcance de protección y respetar así el principio de legalidad en la norma penal.
Intuimos que el legislador, al tipificar la conducta allí descrita, lo hizo con el fin de evitar que fruto de los pactos que pudiera suscribir el empleador con empleados no sindicalizados en los que potencialmente se ofrecieran mejores condiciones que a los sindicalizados, la sindicalización perdiera su sentido y razón de ser y, por esta vía, en abstracto ello sería una amenaza para su existencia. Ello, reiteramos, adelantaría en demasía las barreras de protección, pues solo bastaría que se pactaren las mejores condiciones para que se configurará el tipo descrito, sin que siquiera se hubieren implementado en el caso concreto.
Ahora bien, y conscientes de que estamos hablando de un delito de peligro abstracto, a su vez de mera conducta, de consumación instantánea y además con elementos normativos de remisión extrapenal, es conveniente ofrecer algunas luces en torno cuál es la naturaleza del bien jurídicamente tutelado, con el fin de aproximarnos a encontrar un alcance concreto a la protección prevista mediante el tipo penal del inciso segundo del art. 200 CP.
Para llevar a buen puerto esta encomienda, es necesario empezar por abordar la dimensión individual de la violación a la libertad de asociación expresada mediante la protección del fuero sindical. Debemos tener en cuenta que el inciso 2 del artículo 200 se encuentra en el Capítulo VIII del Título III del Código Penal, en donde aparecen delitos como el del secuestro, desaparición forzada, tortura, tráfico de persona, desplazamiento forzado, entre otros. Al respecto, la Corte Constitucional[30]
, ha indicado que el derecho a la libertad de asociación sindical tiene dos dimensiones, precisando que:
“Tiene también un carácter relacional o sea que se forma de una doble dimensión. Ya que de un lado aparece como un derecho subjetivo de carácter individual y por el otro se ejerce necesariamente en tanto haya otros ciudadanos que estén dispuestos a ejercitar el mismo derecho y una vez se dé el acuerdo de voluntades se forma una persona colectiva.
El reconocimiento de los principios y garantías en los que se protege la actividad laboral como un derecho y una función social significativa para la persona y la comunidad (artículos 1, 25, 39, y 53 a 56 C.P., entre otros), no se agota en la afirmación de derechos de carácter individual, puesto que supone, además, la concreción de herramientas jurídicas que consagran derechos colectivos de los trabajadores (…)
Esta Corporación, desde sus inicios, se ha encargado de definir el contenido y alcance del derecho de asociación sindical afirmando que se trata de una garantía de rango constitucional (especie del genero mayor constituido por el derecho de asociación) inherente al ejercicio del derecho al trabajo, y articulado como un derecho con dimensiones tanto individuales como colectivas que representa una vía para la realización del individuo dentro de un estado social y democrático como el definido por la Carta Política.
Ahora bien, la dimensión de protección que se valora aquí, no es la relacionada simplemente con la posibilidad que tiene cualquier trabajador individual de crear o ingresar a un sindicato y demandar por su intermedio la protección de sus derechos, pues dicho ámbito, aunque fundamental para la organización social y también protegido por el artículo 39 de la Constitución, no descubre otra faceta determinante para garantizar la operación de los sindicatos pertinente en este caso: su naturaleza colectiva , esto es, su funcionamiento como unión que se constituye como interlocutor legítimo del patrono dentro de la vida laboral, interlocución de la que depende la efectividad de las garantías de los propios afiliados.”
En sintonía con lo advertido por la jurisprudencia constitucional, la doctrina anota que
“la libertad sindical es [así] una manifestación de la libertad individual, es un complemento de la libertad individual de los trabajadores. En ejercicio de ella se llega a la creación de un grupo, que tiene una personalidad distinta de las personas que han contribuido a su constitución. Este grupo en su origen ha sido el resultado de la iniciativa individual, pero más tarde, son sustituidos en gran parte, sus creadores. Así, la libertad sindical ya tiene como sujeto, no solamente al individuo sino al sindicato”[31]
.
De lo plasmado normativa, jurisprudencial y doctrinalmente, se encuentra que la inclusión de este tipo penal en el Título III se encuentra totalmente justificada, en tanto comporta el ejercicio de una libertad individual y supraindividual. Ahora, se tiene igualmente que el bien jurídico protegido a través del inciso segundo del artículo 200 del Código Penal lo es el derecho al trabajo y la libertad de asociación sindical, que como ya fue establecido, es una especie de la libertad de asociación y está contenido en el artículo 39 de la Constitución Política y se encuentra relacionado directamente con el artículo 354 del Código Sustantivo de Trabajo.
En conclusión, esta facultad otorgada a los trabajadores les permite fundar sindicatos, afiliarse a los de su elección, a darse de baja de los mismos, a no estar sindicados, a ejercer las funciones que de ellos es dable esperar de acuerdo con el carácter democrático del Estado.[32]
En últimas, lo que se pretende con el inciso en cuestión es proteger la libertad de asociación sindical, castigando principalmente[33]
aquellas conductas donde a través de pactos colectivos se brinden, en un marco general, mejores condiciones que las acordadas en una convención colectiva, convirtiéndose éste en su ámbito de protección.
Esperamos humildemente la anterior reflexión sirva para alertar que, si bien existe un ámbito del bien jurídico al que aspira proteger el inciso 2 del artículo 200 del C.P., respecto de tal escenario fúnebre para la existencia del fuero sindical como expresión de la libertad en su dimensión individual y colectiva, la protección que brindaría este tipo penal es tan abstracta que, ponderando los riesgos y beneficios que trae esta limitación particular de la libertad empresarial, hace que la punición de la conducta descrita resulte a todas luces desproporcionada.
Si bien es cierto que el bien jurídicamente tutelado es de la mayor relevancia para la libertad individual y colectiva de la clase trabajadora nacional, la ambigüedad legislativa en su redacción, la falta de definición jurisprudencial en relación con sus elementos normativos y la falta de antijuridicidad concreta de su injusto hacen que sea necesario replantearnos su conveniencia, utilidad y, sobre todo, legitimidad de este tipo penal en nuestro modelo de Estado.
Con razón, reclama la doctrina que:
“(…) únicamente deben castigarse los comportamientos impeditivos o limitativos [de la libertad sindical] de carácter grave, resultando suficientes para el resto los diferentes mecanismos extra – penales.”
Adquieren relevancia las siguientes limitaciones de la libertad sindical: a) elaboración de “listas negras” para la no contratación de personas por su afiliación o por su actividad sindical; b) inclusión expresa o tácita de cláusulas resolutorias del contrato de trabajo basadas en dicha filiación o actividad; c) sanciones, despidos o extinciones de la relación laboral vinculadas a la afiliación o actividad sindical (…); d) acciones encaminadas a controlar el sindicato en beneficio del empleador (…); e) conductas que impidan el derecho de reunión (…) o el acceso de los representantes sindicales al centro de trabajo (…); f) infracción de los derechos de información, audiencia y consulta de los representantes sindicales o secciones sindicales (…); g) conculcación de los derechos de los representantes de los trabajadores en materia de crédito de horas retribuidas (…)”[34]
Vale la pena recordar que, como bien lo destaca la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia[35]
, la consumación de este tipo “(…) no exige la extinción del sindicato, pues basta “impedir o perturbar” el ejercicio de los derechos que conceden las leyes laborales (…)”. ¡Pero decir que la sola suscripción abstracta del pacto colectivo ya constituye un impedimento o una perturbación lo suficientemente grave como para demandar la intervención de la máxima expresión del ius puniendi, sin siquiera requerir la implementación de lo acordado en al menos un caso concreto, es una grosera exageración!
III. MÍNIMA INTERVENCIÓN DEL DERECHO PENAL: falta de subsidiariedad y fragmentariedad en la tipificación de la conducta
Según dicta el principio de mínima intervención del derecho penal, esta forma del ius puniendi solamente debe intervenir en un modelo de Estado de corte liberal cuando, de un lado, se atente de manera grave contra bienes jurídicos importantes de la sociedad (carácter fragmentario del derecho penal) y, de otro, no exista un medio menos lesivo para contener la conducta desvalorada (principio de última ratio). Juntos, ambos “sub-principios” integran el llamado “principio de mínima intervención del Derecho penal”[36]
.
Según explica esta Honorable Corte:
“(…) dentro de una concepción conforme a la cual sólo debe acudirse al derecho penal, con su efecto limitativo de las libertades individuales, cuando no exista otro medio de protección de los bienes jurídicos que resulte menos invasivo, la criminalización de una conducta solo puede operar como ultima ratio.”[37]
Y ello no es un mero capricho del legislador, es el mandato que deriva directamente de nuestro modelo de Estado. Ciertamente, un Estado -cualquiera que sea- es de corte “social” cuando adopta como máxima una regla específica: (i) la persecución del bien común por encima del bienestar individual. Dependiendo de cómo se conjugue esta característica con otras tantas, podremos tener múltiples modelos de Estado posibles. Así, por ejemplo, como el nuestro adopta también como máximas (ii) la consagración del individuo como fin en sí mismo y (iii) la primacía el sometimiento del soberano al imperio de la ley, suele apelarse a él empleando los términos “(i) Social y (ii) Democrático de (iii) Derecho”, en alusión a las tres máximas constitucionales que orientan al poder público.
En el sistema de derecho penal que se desprende de dicho modelo constitucional, la intervención del ius puniendi tiene como mandato exclusivo la “exclusiva protección de bienes jurídicos”[38]
, lo que quiere decir que su intervención se legitima únicamente cuando es indispensable para la preservación de la identidad de la sociedad (o, lo que es igual, la protección de sus bienes jurídicos). Esta idea se ha conocido, en nuestra tradición continental, bajo el rótulo de “principio de mínima intervención del derecho penal”.
En palabras de la Corte Constitucional:
“La Corte ha sostenido que el derecho penal se enmarca en el principio de mínima intervención, según el cual, el ejercicio de la facultad sancionatoria criminal debe operar cuando los demás alternativas de control han fallado. Esta preceptiva significa que el Estado no está obligado a sancionar penalmente todas las conductas antisociales, pero tampoco puede tipificar las que no ofrecen un verdadero riesgo para los intereses de la comunidad o de los individuos; como también ha precisado que la decisión de criminalizar un comportamiento humano es la última de las decisiones posibles en el espectro de sanciones que el Estado está en capacidad jurídica de imponer, y entiende que la decisión de sancionar con una pena, que implica en su máxima drasticidad la pérdida de la libertad, es el recurso extremo al que puede acudir al Estado para reprimir un comportamiento que afecta los intereses sociales. En esta medida, la jurisprudencia legitima la descripción típica de las conductas sólo cuando se verifica una necesidad real de protección de los intereses de la comunidad. De allí que el derecho penal sea considerado por la jurisprudencia como la última ratio del derecho sancionatorio.”[39]
En un sentido más técnico, la doctrina mayoritaria suele explicar este principio de “mínima intervención” aludiendo a los dos sub-principios que lo componen, a saber: (i) fragmentariedad y (ii) subsidiariedad. La Corte ha hecho alusión a ambos sub-principios que, aunque estrechamente relacionados entre sí, no son exactamente idénticos en su contenido. Mientras que el primero dicta que el derecho penal solamente ha de proteger frente a los ataques más lesivos a los bienes jurídicos más importantes, el segundo dicta que si tal ataque de todos modos es contenido por una vía distinta, pierde legitimidad el ejercicio del ius puniendi para el caso concreto. Este último sub-principio es el que se identifica con la idea de que el derecho penal es la última herramienta (ultima ratio) con la que cuenta el Estado para preservar los bienes jurídicos de la sociedad.
Al reparar sobre este principio, y cada uno de sus competentes, encontramos que es pertinente llamar la atención de la Corte en relación con el déficit que presenta este tipo penal a su luz, pues la norma en comento no cumple con lo anteriormente manifestado, ya que usurpa el espacio del ordenamiento jurídico para esas otras formas de control que son menos dañinas.
Tal podría ser, por ejemplo, el caso del derecho laboral, escenario natural para la contención de este tipo de medidas que representan un peligro mediato, abstracto, menor, para el bien jurídicamente tutelado. Este es el escenario en el cual, por antonomasia, debería realizarse la verificación del cumplimiento o no de los principios que en esa materia corresponda frente a la regulación de negociaciones colectivas, por ser competente para ello, teniendo en cuenta también a entidades como el Ministerio de Trabajo, quien, como cabeza del sector, tiene como principal objetivo la formulación y adopción de las políticas, planes generales, proyectos y programas en materia de trabajo a nivel nacional.
No es conveniente entonces tipificar conductas que pueden ser contenidas en su escenario natural, sin recurrir al derecho penal. Los derechos en pugna cuentan con una protección suficiente en el ámbito laboral, lo que significa que aquello que quiere contenerse mediante la privación de un ciudadano de su derecho fundamental a la libertad, puede ser resuelto en el estadio que el legislador previó para este tipo de conflictos sin sacrificar de tan drástica forma las garantías individuales.
El derecho penal es el recurso extremo, al último que puede acudir el Estado con el fin de reprimir un comportamiento que afecta los intereses sociales y en este momento se encuentra resguardando una acción permitida por la jurisdicción que es competente por la naturaleza de los derechos en pugna, sin que llegue a vislumbrarse en ningún momento la legitimación de la intromisión penal, pues no se observa una necesidad real de protección por parte de la norma penal para que éste comportamiento sea considerado por la última ratio del derecho sancionatorio.
Se trata entonces de un asunto ajeno al derecho penal. La conducta en sí es netamente laboral, regulada suficientemente por el Código Sustantivo del Trabajo. En materia de negociaciones colectivas, las entidades y los empleados deben basarse en lo instruido por la ley colombiana en la materia, procedimiento que deberá ceñirse a la competencia de la jurisdicción laboral y seguir así sus rituales procesales, pero que de ninguna manera debe ventilarse en la penal.
Ya lo decía el demandante: Colombia es una rareza en cuanto a este tipo de protección penal. Y ello tiene una razón de ser: el Estado, como se explicó, no está obligado a sancionar penalmente todas y cada una de las conductas antisociales. Por el contrario, un Estado saludable, respetuoso de las libertades individuales y con instituciones sólidas para mantener el orden social desde todos los frentes, limita el despliegue de su poder punitivo como última herramienta. Ello redunda en la eficiencia del aparato estatal, que no se desgasta moviendo toda su fuerza de reacción ante casos que no son los más graves.
Y si el caso del inciso segundo del art. 200 CP se reputa de ser de aquellos casos más graves que ameritan la intervención del derecho penal para ser contenidos, cabe la pregunta: ¿cuál es la conducta que es menos grave que la suscripción abstracta, sin siquiera implementarse en un solo caso, de un acuerdo en un instrumento que, ni siquiera formalmente, debe ser un pacto colectivo para que sea reconocido como tal? Si eso es lo “más grave”, ¿qué puede ser lo “menos grave”? ¿Pensar en suscribir un tal acuerdo? Asusta pensar en hasta dónde puede llegar la punición si se sigue por esta vía…
IV. CONCLUSIÓN
En esta humilde reflexión, hemos querido llamar la atención de la Corte sobre unos aspectos del tipo penal contenido en el inciso segundo del artículo 200 del Código Penal que encontramos, por decir lo menos, “problemáticos”. Excepciones al principio de legalidad que se han convertido en la regla general; anticipaciones de barreras de protección que menosprecian el valor de la libertad ciudadana, y una intervención a prevención del derecho penal sobre conductas de menor lesividad que difuminan la diferencia entre las distintas formas de expresión del ius puniendi… Todas estas, y otras críticas más, coinciden en este tipo penal.
Sea esta la ocasión para hacer un llamado a la Corte Constitucional, guardián por antonomasia de los principios rectores que orientan a nuestro modelo de Estado, en relación con el pernicioso anhelo de acabar con todos los riesgos a los bienes jurídicos que son inherentes a la vida en sociedad acudiendo exclusivamente a la vía penal. Expresiones como “amenazas a la seguridad ciudadana”, “protección de la convivencia”, “preservación del bien colectivo”, “mantenimiento del orden colectivo” y tantos otros eufemismos son empleados a diario en el discurso contemporáneo para justificar la intervención máxima del Estado en desmedro de las libertades individuales. Un derecho penal que utiliza como excusa la amenaza abstracta a los “bienes colectivos” para ahorrarse el trabajo de verificar la lesividad concreta de la conducta que pretende sancionar es un derecho penal enfermo, convaleciente y que, más temprano que tarde, está llamado a fracasar.
El caso que ahora ocupa a la Honorable Corte es una muestra de un derecho penal expansivo, gaseoso, equívoco y ciervo del criterio del operador de turno. Si por razones filosóficas hemos aceptado someternos al imperio de la ley, ¡que no sea por engaño que nos sometan a la voluntad del hombre! Porque este tipo eso es lo que es: un engaño a la reserva legal del derecho penal, un engaño al mandato de determinación del tipo penal, un engaño a la prohibición de analogía contra reo, un engaño al carácter material de la antijuridicidad penal, un engaño al principio de mínima intervención del derecho penal… En fin, ¡un engaño a nuestro modelo constitucional!
Hemos llamado la atención sobre algunos principios constitucionales que, a nuestro sentir, están siendo vulnerados por el inciso segundo del artículo en mención, pero somos conscientes de otros, de igual o mayor relevancia, que también están comprometidos: proporcionalidad, progresividad, unidad de materia, por decir algunos que ya han sido abordados por la demanda y que con toda seguridad serán considerados por esta autoridad. Simplemente, en estas páginas que la Corte nos ha concedido para intervención ciudadana, hemos querido presentar nuestro aporte al debate técnico, informado y, sobre todo, consciente de los peligros que se esconden entre las grietas de este tipo penal.
ANDRÉS FELIPE DÍAZ
DANIEL SANTIAGO GUIO DÍAZ
CAROLINA MONTAÑA FAJARDO
ANDRÉS FELIPE ZAPATA ZAPATA
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[1] Por supuesto, nada tiene que ver que la pena esté referida a la de otro tipo penal con el hecho de que el tipo, en sí, describa una conducta base.
[2] Para efectos de la clasificación dogmática, se ha seguido la tipología usualmente enseñada en los principales manuales de derecho penal, representantes de la doctrina mayoritaria. Cfr., en España, MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 10ª Ed. Barcelona: Reppertor, 2016; y en Colombia, VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte General. 6ª Ed. Bogotá: Ed. Jur. Andrés Morales, 2014; entre otros.
[3] MIR PUIG, Santiago. Ibíd., p. 117.
[4] Ibíd., p. 122.
[5] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. C – 091 / 2017 sentencia. (15, febrero, 2017). M.P. María Victoria Calle Correa.
[6] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Decreto Ley no. 2663. (5, agosto, 1950). Por la cual se expide el Código Sustantivo de Trabajo. Diario Oficial. Bogotá, D.C. 1950. no. 27407.
[7] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SL. Rad no. 11859 decisión de homologación. (28, enero, 1999). M.P. José Roberto Herrera Vergara.
[8] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. SU – 569 / 1996 sentencia. (29, octubre, 1996). M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[9] Ver, por todos: FAKHOURI, Yamila. El objeto del dolo en el derecho penal. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2012. p. 114 y ss.
[10] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Op. cit. 8.
[11] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. T – 069 / 2015 sentencia. (18, febrero, 2015). M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
[12] Ibíd.
[13] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. C – 365 / 2012 sentencia. (16, mayo, 2012). M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[14] Ver, por todos: MIR PUIG. Op. cit., p. 153 y ss.
[15] CORCOY BIDÁSOLO, Mirentxu. Limites objetivos y subjetivos a la intervención penal en el control de riesgos. En: MIR PUIG, Santiago (dir.). Política Criminal y Reforma Penal. Madrid: Edisofer, 2007. p. 219 y ss.
[16] Basta con reparar en el especial tratamiento de la tentativa como delito imperfecto contemplado en el monumental Programa de Derecho Criminal del maestro clásico Francesco Carrara para advertir que la idea del peligro como fundamento del delito estuvo presente desde los primeros momentos en que apenas se estaba forjando la moderna teoría material del delito. Ver: CARRARA, Francesco. Programa de Derecho Criminal. Bogotá: Temis, 1956.
[17] SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del derecho penal. Madrid: Civitas, 2001. p. 27 y ss.
[18] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. C – 939 / 2002 sentencia. (31, octubre, 2002). M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[19] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. C – 530 / 2003 sentencia. (3, julio, 2003). M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[20] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Op. cit. 18.
[21] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Op. cit. 19.
[22] Si bien el Pacto de San José fue celebrado en noviembre de 1969, la Convención entró en vigor en 1978.
[23] ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS. Convención Americana sobre Derecho Humanos. Pacto de San José de Costa Rica de 1969. Artículo 15 y 16 respectivamente.
[24] Libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva. Organización Internacional del Trabajo. Recuperado de: http://www.ilo.org/declaration/principles/freedomofassociation/lang–es/index.htm.
[25] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. C – 1491 / 2000 sentencia. (2, noviembre, 2000). M.P. Fabio Morón Díaz; T – 678 / 2001 sentencia. (28, junio, 2001). M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T – 080 / 2002 sentencia. (11, febrero, 2002). M.P. Jaime Araujo Rentería; T – 133A / 2003 sentencia. (14, febrero, 2003). M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[26] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. T – 1328 / 2001 sentencia. (10, diciembre, 2001). M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[27] Artículo 354. Ver: COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Op. cit. 6.
[28] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. SENADO DE LA REPÚBLICA. Proyecto de ley 164 / 10. Exposición de motivos: Gaceta No. 737 / 2010. (5, octubre, 2010).
[29] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. SENADO DE LA REPÚBLICA. Proyecto de ley 164 / 10. Primera ponencia: Gaceta No. 850 / 2010. (3, noviembre, 2010); Proyecto de ley 164 / 10. Segunda ponencia: Gaceta No. 975 / 2010. (26, noviembre, 2010); Proyecto de ley 164 / 10. Texto plenaria: Gaceta No. 1117 / 2010. (14, diciembre, 2010); Proyecto de ley 164 / 10. Conciliación: Gaceta 342 / 2011. (31, mayo, 2011); COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. CÁMARA DE REPRESENTANTES. Proyecto de ley 160 /10. Primera ponencia: Gaceta No. 043 / 2011. (24, marzo, 2011); Proyecto de ley 160 / 10. Segunda ponencia: Gaceta No. 194 / 2011. (15, abril, 2011); Proyecto de ley 160 / 10. Texto plenaria: Gaceta No. 369 / 2011. (3, junio, 2011); Proyecto de ley 160 / 10. Conciliación: Gaceta No. 341 / 2011. (31, mayo, 2011).
[30] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. C – 385 / 2000 sentencia. (5, abril, 2000). M.P. Antonio Barrera Carbonell; C – 201 / 2002 sentencia. (19, marzo, 2002). M.P. Jaime Araujo Rentería; C – 063 / 2008 sentencia. (30, enero, 2008). M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C – 465 / 2008 sentencia. (14, mayo, 2008). M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C – 617 / 2008 sentencia. (25, junio, 2008). M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[31] LASTRA LASTRA, José Manuel. La Libertad Sindical. Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Recuperado de: https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/article/view/3636/4413; En el mismo sentido Juan Carlos Hortal indica que se otorga cobertura penal a la dimensión individual colectiva de la libertad de sindicación. Ver: HORTAL IBARRA, Juan Carlos. Delitos contra los derechos de los trabajadores. Protección penal de la libertad sindical y el derecho de huelga (art. 315). En: Manual de derecho penal, económico y de empresa: parte general y parte especial: (adaptado a las LLOO 1/2015 y 2/2015 de Reforma del Código Penal: doctrina y jurisprudencia con casos solucionados. TOMO 1 / coordinado por Mirentxu Corcoy Bidasolo y Víctor Gómez Martín. Barcelona: Tirant Lo Blanch, 2016, p.535; FERREIRA DELGADO, Francisco José. Derecho Penal Especial, Tomo I. Bogotá: Editorial Temis, 2006. p. 276 y ss.
[32] BERMÚDEZ OCHOA, Eduardo Víctor. Delitos en el ámbito laboral. Asociación Melillense de Estudios Penitenciarios. Recuperado de: http://amep.org.es/wp-content/uploads/2017/07/DELITOS-EN-EL-AMBITO-LABORAL.-Eduardo-V.-Berm%C3%BAdez-Ochoa.pdf.
[33] “No es posible adoptar conductas discriminatorias basadas en la circunstancia de estar o no afiliado al sindicato, favoreciendo a los no sindicalizados en contra de los sindicalizados, como cuando se hace uso de “los factores de remuneración o de las prestaciones sociales para golpear a quienes se asocian, para desestimular el crecimiento del sindicato o para presionar los retiros de éste”, creando diversos planes de beneficios, favoreciendo a los no afiliados al sindicato.” Ver: COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. T – 619 / 2013 sentencia. (9, septiembre, 2013). M.P. Jorge Iván Palacio.
[34] HORTAL IBARRA, Juan Carlos. Arts. 311 – 318. En: Comentarios al Código Penal, Reforma LO 1/2015 y LO 2 / 2015. Dirigido por Mirentxu Corcoy Bidasolo y Santiago Mir Puig. Coordinado por Juan Sebastián Vera Sánchez. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2015. p. 1116 y 1117.
[35] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP. Rad no. 40555 auto interlocutorio. (22, mayo, 2013). M.P. Fernando Alberto Castro Caballero.
[36] MIR PUIG. Op. cit., p. 128.
[37] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. C – 241 / 2012 sentencia. (22, marzo, 2012). M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[38] Por todos: MIR PUIG. Op. cit., p. 182 y ss.
[39] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Op. cit., 13.